Due Diligence Legal en M&A: Concepto y Función
El due diligence legal (DDL) es el proceso de investigación y verificación jurídica que el comprador realiza sobre el target antes de cerrar una operación de fusión o adquisición. Su función es doble: por un lado, permite al comprador conocer con exactitud qué está adquiriendo y detectar pasivos ocultos o contingencias; por otro, sirve de base para la negociación de las representations and warranties y los mecanismos de ajuste de precio en el contrato de compraventa de acciones o activos (SPA).
En el contexto chileno, el DDL adquiere particular relevancia por la concurrencia de regímenes especiales que un comprador extranjero puede subestimar: la responsabilidad penal de personas jurídicas (Ley N° 20.393), las obligaciones de información y transparencia en sociedades abiertas (Ley N° 18.045) y las particularidades del derecho laboral chileno en materia de continuidad de la empresa.
Alcance Corporativo: Sociedades Anónimas y Ley 18.046
El análisis corporativo es el punto de partida del DDL. En una sociedad anónima regida por la Ley N° 18.046, el revisor debe verificar:
- Estatutos y sus modificaciones: objeto social, capital, series de acciones, restricciones a la transferibilidad (en SA cerradas), quórum y mayorías especiales.
- Actas de directorio y junta de accionistas: existencia de acuerdos que impongan obligaciones al target, aprobaciones de contratos relevantes, distribución de dividendos y utilización de reservas.
- Registro de accionistas: composición real del capital, acciones prendadas o con cargas, pactos de accionistas con efectos frente a la sociedad.
- Poderes y representación: vigencia de poderes otorgados, contratos firmados por representantes con facultades suficientes. La falta de facultades puede generar nulidad relativa conforme al Art. 1681 y siguientes del Código Civil.
- Filiales y coligadas: estructura del grupo empresarial, préstamos intercompañía, garantías cruzadas.
Alcance Laboral: Art. 4 del Código del Trabajo y Continuidad
El Art. 4° del Código del Trabajo (CT) establece el principio de continuidad de la empresa: el cambio de propietario no extingue los contratos de trabajo ni altera los derechos adquiridos por los trabajadores. Esto significa que el comprador asume automáticamente los pasivos laborales del vendedor, incluyendo años de servicio, beneficios convencionales y litigios pendientes.
El DDL laboral debe cubrir:
- Nómina y condiciones contractuales: contratos individuales, remuneraciones variables, bonos habituales que por práctica reiterada se incorporan al contrato (Art. 9 CT).
- Contratos colectivos e instrumentos colectivos: vigencia, beneficios comprometidos, cláusulas de extensión y posibles renegociaciones próximas.
- Litigios laborales pendientes: causas por despido injustificado, tutela laboral, accidentes del trabajo, demandas colectivas.
- Cumplimiento previsional: deuda con AFP e ISAPRE/Fonasa, certificados de deuda previsional del Art. 4° bis CT, cotizaciones previsionales pagadas. El comprador puede responder solidariamente por deudas previsionales anteriores.
- Subcontratación y suministro: relaciones con empresas contratistas y suministradoras, responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra conforme al Art. 183-B CT.
Alcance Ambiental e IP
Las contingencias ambientales son frecuentemente subestimadas en operaciones sobre empresas industriales, mineras o agroindustriales. El revisor debe verificar resoluciones de calificación ambiental (RCA) vigentes, cumplimiento de planes de descontaminación y eventuales responsabilidades por pasivos ambientales históricos bajo la Ley N° 19.300 y la Ley N° 20.417.
En materia de propiedad intelectual e industrial, el DDL debe confirmar titularidad de marcas, patentes, modelos de utilidad y derechos de autor registrados ante el INAPI, identificar licencias de software y su transferibilidad, y revisar que los desarrollos tecnológicos internos estén apropiadamente asignados a la sociedad (y no a personas naturales).
Red Flags y Contingencias Tributarias
El DDL legal debe coordinarse estrechamente con el DDL tributario. Desde la perspectiva jurídica, las principales red flags son:
- Fiscalizaciones del SII pendientes: citaciones, liquidaciones o giros en proceso de reclamación ante el Tribunal Tributario y Aduanero (TTA).
- Precios de transferencia: transacciones con partes relacionadas no documentadas conforme al Art. 41 E de la LIR.
- IVA en bienes raíces: desde la Ley N° 20.780 (2014) y sus modificaciones, la venta habitual de inmuebles queda gravada con IVA. Posibles contingencias si el target ha realizado operaciones inmobiliarias.
- Uso de pérdidas tributarias: la compra de "cascadas" de pérdidas mediante adquisición de acciones puede configurar elusión tributaria conforme a las normas anti-elusión del Art. 4° bis y siguientes del Código Tributario.
Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: Ley 20.393
La Ley N° 20.393 establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de cohecho, financiamiento del terrorismo, lavado de activos, receptación, corrupción entre privados, negociación incompatible y otros que la ley ha ido incorporando. En el contexto del DDL, el comprador debe verificar:
- Si el target cuenta con un modelo de prevención de delitos (MPD) certificado y vigente, lo que constituye una causal de exención o atenuación de responsabilidad.
- La existencia de investigaciones penales en curso o archivadas provisionalmente que involucren a la sociedad o a sus administradores.
- Contratos con organismos públicos: el riesgo de cohecho es especialmente relevante en empresas con alta exposición al sector público.
- La trazabilidad de pagos a terceros intermediarios: comisiones, "fees" de consultoría y pagos a personas jurídicas domiciliadas en jurisdicciones de baja tributación son señales de alerta.
Si el DDL detecta ausencia de MPD o irregularidades en el compliance penal, el comprador debe negociar representaciones específicas sobre estos puntos e incluir cláusulas de indemnidad.
SPA, Representations and Warranties y Mecanismos de Ajuste
Los hallazgos del DDL se traducen directamente en la estructura del Share Purchase Agreement (SPA). Las principales herramientas para gestionar las contingencias identificadas son:
- Representations and warranties (declaraciones y garantías): afirmaciones del vendedor sobre el estado del target a la fecha del cierre. Su incumplimiento genera responsabilidad por indemnización de perjuicios.
- Indemnidades específicas: para contingencias concretas identificadas en el DDL, se pactan indemnidades directas (sin necesidad de probar daño) por montos equivalentes al pasivo contingente.
- Precio ajustable: mecanismos de ajuste post-cierre basados en capital de trabajo, deuda financiera neta o contingencias materializadas.
- Escrow: retención de parte del precio en una cuenta de tercero hasta que las contingencias prescriban o se resuelvan.
- Vendor due diligence: en procesos competitivos (auctions), el vendedor encarga su propio DDL para anticipar hallazgos y gestionar el proceso con mayor control.